Ya han pasado seis años desde que publiqué el artículo sobre el Real Club Náutico de Gandía y el procedimiento de competencia de proyectos, titulado el Real Club Náutico de Gandía contra Goliat (https://enriquecarbonell.es/concesion-portuaria-a-club-nautico-real-club-nautico-de-gandia-contra-goliat/).
La reciente historia del Real Club Náutico de Gandía o Nàutic de Gandia, es, ciertamente, digna de las mejores series de intriga de Netflix, y todavía no sabemos el final de este apasionante entramado de intereses, tanto públicos como privados.
Tras la incertidumbre del futuro desenlace en el otorgamiento de una concesión portuaria en el Puerto de Gandía, que fue solicitada por el Real Club Náutico de Gandía (tras 50 años de historia en dichas instalaciones) y con una empresa privada como rival en dicho proceso concesional, nos encontramos con un problema de fondo que afecta a todos los Clubes Náuticos que ejerzan en el presente o pretendan desarrollar sus actividades en un puerto deportivo que dependa de Puertos del Estado.
Tanto es así, que una reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ( STS 1060/2021, de 20 de julio de 2021- ponente: Wenceslao Olea) al desestimar el recurso de casación por la anulación de la concesión administrativa para la dársena náutico-deportiva del Puerto de Ibiza que había sido otorgada por la Autoridad Portuaria de Baleares al Club Náutico de Ibiza, ha reestructurado el procedimiento de competencia de proyectos para el otorgamiento de la concesión portuaria de la Ley de Puertos del Estado (art. 85.1.c) del Real Decreto Legislativo 1/2011- Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante).
Según palabras de la Catedrática de Derecho Administrativo, Dña. Blanca Lozano Cutanda, (aquí: https://www.ga-p.com/publicaciones/el-tribunal-supremo-amplia-los-casos-en-los-que-las-administraciones-portuarias-deben-convocar-concurso-para-otorgar-concesiones-de-puertos-deportivos/), la citada Sentencia “completa” más que “interpreta”, la regulación contenida en los artículos 85 y 86 de la Ley de Puertos.
De hecho, en los procedimientos de competencia de proyectos, como es el caso de Ibiza y de Gandía, en ambos se han presentado competidores que presentan proyectos alternativos con una actividad igual o similar (amarres de embarcaciones de recreo y deportes náuticos), y en estos casos, el Tribunal Supremo considera que siempre deberá convocarse concurso, para evitar una “inadmisible arbitrariedad”.
Independientemente de las diferencias existentes en el proceso de concesión portuaria entre los puertos deportivos de Ibiza y Gandía, existe un nexo en común con todos los Clubes Náuticos que soliciten una concesión portuaria por la vía del 85.1.c) de la Ley de Puertos, que no es otro que el procedimiento de competencia de proyectos, y que la susodicha Sentencia del Tribunal Supremo, a nuestro entender, ha dejado vacío de contenido para todos los Clubes Náuticos.
Estamos completamente de acuerdo con el Tribunal Supremo, cuando afirma de una vez por todas, que el procedimiento de competencia de proyectos entre un Club Náutico (asociación sin ánimo de lucro) y una empresa mercantil con ánimo de lucro, sin unos criterios objetivos-técnicos publicados con anterioridad y sin publicar baremo alguno, es sencillamente arbitrario.
En consecuencia, dice el Tribunal Supremo: «en aquellos supuestos en los que iniciado el procedimiento de competencia de proyectos se presenten varias solicitudes, lo primero que deberá decidir la autoridad portuaria es si en esas propuestas se trata proyectos de igual o similar interés portuario, porque en esos casos, es obligado transformar el procedimiento de competencia de proyectos en concurso».
Ahora bien, desde nuestro punto de vista, el Tribunal Supremo se ha olvidado de la finalidad del artículo 85.1.c) de la Ley de Puertos al regular este procedimiento “especial” de competencia de proyectos para la selección del futuro concesionario, pues dicho procedimiento se inicia, única y exclusivamente, cuando lo solicita un “club náutico u otro deportivo sin fines lucrativos, siempre que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite del 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 metros”.
Al “completar” el Tribunal Supremo el procedimiento de competencia de proyectos y considerar obligatorio transformar el mismo en concurso si los proyectos en competencia son de igual o similar interés portuario, nos encontramos en la anulación indirecta de la salvedad que establece la propia Ley de Puertos, y que, expresamente, modifica la obligatoriedad de concurso, por ser el solicitante un Club Náutico.
Por tanto, un Club Náutico que solicite la concesión portuaria, por la vía del artículo 85.1.c) de la Ley de Puertos, rompe con la obligación del trámite de la concesión por la vía del concurso, según la ley del procedimiento de competencia de proyectos. Pero si se presentan otros proyectos con similar o igual interés portuario, al Club Náutico se le ha acabado ese privilegio que le otorga la Ley (Tribunal Supremo, dixit).
A mayor abundamiento, los proyectos que se presenten por los clubes náuticos son, básicamente, para usos de atraques de embarcaciones y deportes náuticos, pues así vendrán dichos usos autorizados en la Delimitación de Espacios y Usos Portuarios (DEUP), de cada Puerto, y que se regulan en el artículo 69 de la Ley de Puertos. Difícilmente se presentarán proyectos en competición con un uso distinto de dársena náutico-deportiva, al no estar permitidos dichos usos en la DEUP.
En los últimos años, las empresas mercantiles con ánimo de lucro interesadas en el negocio náutico-deportivo, han entrado a competir por la concesión de puertos deportivos por la vía del artículo 85.1.c) de la Ley de Puertos, es decir, por la puerta de atrás, ya que si estas mismas empresas mercantiles instaban la solicitud de concesión portuaria, obligatoriamente se convocaba por la Autoridad Portuaria un procedimiento de concurso, donde el resto de entidades mercantiles interesadas en dicha solicitud, tenían igualdad de armas para competir con la solicitante. En cambio, si presentaban un proyecto alternativo, a raíz de la solicitud de un Club Náutico, entraban a competir con una entidad sin ánimo de lucro, con lo que implica todo ello.
Lo bien cierto, es que a raíz de la doctrina casacional del Tribunal Supremo, las Autoridades Portuarias estatales deberán replantearse el “interés portuario general” que desean para las dársenas náutico-deportivas que se integran en los puertos de titularidad estatal, pues Puertos del Estado, como organismo público que tiene encomendada la ejecución de la política portuaria del Gobierno, debe coordinar y controlar a las 28 Autoridades Portuarias que gestionan los 46 puertos de interés general del Sistema Portuario español.
Sería deseable y muy recomendable, que la entidad Puertos del Estado en coordinación con las 28 Autoridades Portuarias del territorio nacional establecieran unas bases o criterios homogéneos y objetivos de la definición y alcance de aquello tan abstracto y particular de cada Autoridad Portuaria, a fecha del presente, como es el “interés general portuario” en las áreas portuarias donde se ubiquen las dársenas náutico-deportivas, y ello en base a que todas las Autoridades Portuarias, incluido el organismo Puertos del Estado deben servir con objetividad los intereses generales (art. 103.1 Constitución Española), y si hay 28 intereses generales portuarios dentro del Estado Español, difícilmente podemos atender a los principios de igualdad y seguridad jurídica, entre otros, que garantiza la Constitución Española.
Todo ello, sin vulnerar el principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) y que se concreta en nuestro caso concreto en la determinación expresa del artículo 85.1.c) de la excepción a la obligación de convocar concurso en una solicitud de concesión portuaria en dársena náutico-deportiva, si ésta es solicitada por un “Club Náutico u otro deportivo sin ánimo de lucro”.
Esta entidad sin ánimo de lucro o Club Náutico deportivo es de por sí interés general portuario, por venir establecido en la Ley de Puertos y formar parte integral del contenido del interés general portuario por imperio de la Ley (art. 85.1.c) Ley de Puertos).
Veremos en un futuro próximo, cómo resuelve Puertos del Estado junto con las 28 Autoridades Portuarias (entre las que se incluyen las de Valencia y Baleares), los intereses generales portuarios en sus respectivos puertos, y cómo incluyen a los Clubes Náuticos deportivos en ese interés general portuario al estar así contemplado en la Ley de Puertos del Estado.
