CONCESIÓN PORTUARIA A CLUB NÁUTICO: REAL CLUB NÁUTICO DE GANDÍA CONTRA GOLIAT.

Todos tenemos una idea de qué es un Club Náutico, por la proximidad de los mismos al estar ubicados en toda nuestra costa mediterránea.

La figura jurídica del Club Náutico es una asociación privada sin ánimo de lucro cuya finalidad y objeto es el fomento y promoción de la náutica fluvial y marítima, así como de toda clase de deportes afines a la misma, practicándose los deportes con carácter de competición y recreo.

Para el ejercicio de tales objetivos, normalmente ocupan el dominio público portuario, distinguiendo el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (en adelante, Ley de Puertos), entre puertos comerciales y no comerciales, siendo éstos últimos, en los que se ubican los clubes deportivos al tener dársenas destinadas al amarre de embarcaciones deportivas y de recreo.

Además, dependiendo de su relevancia dentro del sistema portuario español, los puertos se pueden calificar como puertos de interés general, siendo calificados como tales en la Comunidad Valenciana, los puertos de Alicante, Gandía, Valencia, Sagunto y Castellón, aplicándose a éstos la legislación estatal y no la promulgada por la Comunidad Autónoma (artículo 11 de la Ley de Puertos).

Pues bien, en el puerto de Gandía, se ubica actualmente el Real Club Náutico de Gandía, un Club histórico que lleva en dichas instalaciones más de 50 años.

Tras todos estos años, y tras expirar la anterior concesión, en mayo de 2016, el Real Club Náutico de Gandía, presentó ante la Autoridad Portuaria de Valencia, solicitud de concesión de la dársena deportiva en el puerto de Gandía.

La Ley de Puertos establece para la concesión demanial tres procedimientos: adjudicación directa, “competencia de proyectos” que se aplica cuando se solicita por el interesado la concesión de dominio público y el concurso público a instancia de la Autoridad Portuaria.

Ahora bien, la Ley de Puertos establece obligatoriamente el procedimiento de concurso para la concesión de dársenas e instalaciones náutico-deportivas. Y establece expresamente, que no será preciso la convocatoria de concurso cuando el solicitante de la concesión sea un club náutico o deportivo sin fines de lucro, siempre que las condiciones del otorgamiento requieran destinar, como máximo un 20 por 100 de los atraques para embarcaciones de eslora superior a 12 metros (art. 86 de la Ley de Puertos).

Es decir, en principio la Autoridad Portuaria está obligada a convocar concurso público cuando se trate de dársenas e instalaciones náutico-deportivas, construidas o no por particulares , pero si se presenta una solicitud de concesión por un Club Náutico y en las condiciones de la concesión se establece como máximo un límite del 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 m, la Autoridad Portuaria no podrá convocar concurso.

Entonces, la pregunta es: ¿qué procedimiento es el que debe seguir la Autoridad Portuaria en el caso de que el solicitante de la concesión de la dársena e instalación náutico-deportiva sea un Club Náutico o deportivo sin fines de lucro y en las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite del 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 metros?.

La Ley de Puertos establece en su artículo 85.1 que presentada una solicitud que se refiera a la concesión de dársenas e instalaciones náutico-deportivas, la Autoridad Portuaria deberá convocar concurso. En los demás casos, la Autoridad Portuaria podrá convocar concurso, o bien iniciar un trámite de competencia de proyectos.

Por lo tanto, habiendo presentado el Real Club Náutico de Gandía solicitud para la concesión de dársena e instalación náutico-deportiva, la Autoridad Portuaria, obligatoriamente debe convocar concurso. Pero, al ser el Real Club Náutico de Gandía una entidad sin ánimo de lucro, la propia Ley de Puertos en su artículo 86.1, apartado c) dice:
“1. La Autoridad Portuaria podrá convocar concursos para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario. En cualquier caso, deberán convocarse concursos en los siguientes supuestos:
c) Concesiones de dársenas e instalaciones náutico-deportivas, construidas o no por particulares, salvo cuando el solicitante sea un club náutico u otro deportivo sin fines lucrativos, siempre que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite del 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 m”

En consecuencia, la Autoridad Portuaria no puede convocar concurso ante la solicitud del Real Club Náutico de Gandía.

Nos encontramos en un vacío legal, a nuestro entender, pues la Ley establece que la Autoridad Portuaria podrá convocar concurso a excepción de una solicitud de concesión de dársena e instalación náutico-deportiva, pues en este caso, la Autoridad Portuaria está obligada, y no será opcional, a convocar concurso; y si no puede convocar concurso, por estar expresamente prohibido para clubes náuticos, entonces tendrá que optar entre el procedimiento de “competencia de proyectos” o “adjudicación directa”.

Adjudicación Directa.

De una primera lectura del artículo 85.1 de la Ley de Puertos podemos interpretar que el procedimiento a seguir sería la adjudicación directa, y ello debido a que la Ley establece dos supuestos muy claros: (i) las solicitudes de las letras a),b) y c) del artículo 86.1, en el que se encuentra las concesiones de dársenas e instalaciones náutico-deportivas, y (ii) los demás casos, y en éstos, es cuando la Autoridad Portuaria puede optar entre iniciar el concurso o elegir el procedimiento de competencia de proyectos.

Si únicamente puede optar entre competencia de proyectos o concurso, “en los demás casos”, y para la concesión de dársenas e instalaciones náutico-deportivas es el concurso, estando exceptuado éste cuando sea un Club Náutico el solicitante, entonces la consecuencia es la adjudicación directa, pues no puede iniciar ni la competencia de proyectos ni mucho menos el concurso.

Un primer argumento a favor de la adjudicación directa, es el criterio establecido por la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2015, en el que establece:

“Teniendo esto último en cuenta, es de advertir que la más reciente Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, cuyo objetivo es precisamente el de «instaurar un marco jurídico adecuado, equilibrado y flexible en el ámbito de la adjudicación de concesiones que garantice a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado y que afiance la seguridad jurídica, favoreciendo así la inversión pública en infraestructuras y servicios estratégicos para el ciudadano», no incluye en su ámbito aquellos «acuerdos cuyo objeto es el derecho de un operador económico a explotar determinados parajes o recursos de carácter público, con arreglo al Derecho privado o público, como es el caso de terrenos o cualquier propiedad pública, especialmente en el sector de los puertos marítimos e interiores o aeroportuario, en los que el Estado, poder adjudicador o entidad adjudicadora establece únicamente sus condiciones generales de utilización, sin contratar obras o servicios específicos.» (Considerandos 1 y 15).

Cabe además reiterar que la concesión demanial está configurada como un «título de ocupación del dominio público, no como medida de intervención en garantía de leyes sectoriales que recaigan sobre la actividad» [STC 149/1991, FJ 4 G) a)]. Será pues esta legislación sectorial la que discipline las actividades empresariales de las que la concesión demanial resulta ser únicamente el soporte físico y, señaladamente, la legislación «ordenada a la defensa de la libertad de competencia, mediante la prevención y, en su caso, la represión de las situaciones que constituyen obstáculos creados por decisiones empresariales para el desarrollo de la competencia en el mercado» (STC 108/2014, de 26 de junio, FJ 3, y las allí citadas).”

En consecuencia, la concesión demanial es únicamente un título de ocupación de dominio público, sin que resulte de aplicación los criterios de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, en el sentido de garantizar a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado.

Asimismo, el artículo 4.1.o) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, considera negocios excluidos de la citada norma: “Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”. Por lo que la libertad de concurrencia, también queda excluida en lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público y tendremos que acudir a la legislación específica, a saber, la Ley de Puertos.

A diferencia de lo que estipula el artículo 109 de la Ley de Puertos en relación al régimen de prestación de los servicios portuarios, donde indica expresamente que “la prestación de los servicios portuarios se llevará a cabo por la iniciativa privada, rigiéndose por el principio de libre concurrencia, con las excepciones establecidas en esta ley”, en ningún artículo del Capítulo III de la Ley de puertos, donde se regula la utilización del dominio público portuario estatal se indica el principio de libre concurrencia.

Además de ello, existe en nuestra legislación nacional ejemplos de adjudicación directa, como es el caso de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, que estipula en su artículo 93 en relación con el artículo 137.4, la adjudicación directa de las concesiones demaniales cuando el adquirente sea una entidad sin ánimo de lucro, declarada de utilidad pública, o una iglesia, confesión o comunidad religiosa reconocida.

Otro argumento a favor de la adjudicación directa, es la interpretación de la Ley de Puertos conforme al artículo 3.1 del Código Civil: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

En relación al sentido propio de sus palabras, no cabe ninguna duda, de la exclusión del Club Náutico de Gandía en atención a: “1. La Autoridad Portuaria podrá convocar concursos para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario. En cualquier caso, deberán convocarse concursos en los siguientes supuestos: c) Concesiones de dársenas e instalaciones náutico-deportivas, construidas o no por particulares, salvo cuando el solicitante sea un club náutico u otro deportivo sin fines lucrativos, siempre que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite del 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 m”.

En relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, la Ley de Puertos modifica Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general, cuyo artículo 111, apartado 1 c) fue modificado por la Ley 33/2010, de 5 de agosto de 2010, incorporando el siguiente texto:
“c) Concesiones de dársenas e instalaciones náutico-deportivas, construidas o no por particulares, salvo cuando el solicitante sea un club náutico u otro deportivo sin fines lucrativos, siempre que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite del 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 m”.

Esta redacción ha permanecido vigente hasta el día de hoy.

Dicha modificación y nueva redacción del artículo 111.1.c) de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general, fue presentada por la enmienda número 448 del Grupo Parlamentario Socialista y Grupo Parlamentario Popular en el Congreso (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 24-33, de 17/03/2010), con la siguiente

“JUSTIFICACIÓN
La modificación del apartado 1.c) del artículo 111 está dirigida a incentivar la práctica del deporte de la vela y la función tradicional que vienen desempeñando en la promoción de este deporte de los clubes náuticos”.

Por lo tanto, el espíritu de la norma donde se excluye de concurso y por tanto, se otorga la adjudicación directa es para incentivar la práctica del deporte de la vela, y que precisamente el Real Club Náutico de Gandía tiene incorporada una escuela de Vela, y en sus propios Estatutos se reconoce en su artículo 3 que “El Real Club Náutico de Gandía practicará, los deportes marítimos de sus asociados, y en especial la vela. El Club estará adscrito a la Federación de Vela de la Comunidad Valenciana, pudiendo adscribirse a las distintas federaciones que acuerde”.

Como único argumento en contra, tenemos que señalar lo estipulado en el artículo 83 de la Ley de Puertos, donde indica los supuestos de adjudicación directa de concesiones demaniales a un solicitante, entre los que no se encuentra el Club Náutico sin fines lucrativos.

Competencia de Proyectos.

Si en base al artículo 83 de la Ley de Puertos, el Club Náutico sin fines lucrativos no puede ostentar el derecho de adjudicación directa, nos queda la única otra opción que es la de Competencia de Proyectos.

La regulación del procedimiento de competencia de proyectos en la Ley de Puertos es más bien escueta, en el artículo 85 establece:
“Cuando en el trámite de competencia de proyectos se formulen varias solicitudes, el Consejo de Administración, seleccionará aquélla que, a su juicio, tenga mayor interés portuario, motivado en la captación de nuevos tráficos, compatibilidad con otros usos, inversión, rentabilidad, entre otros, y continuará la tramitación conforme a lo indicado en los apartados siguientes, salvo en el supuesto previsto en el artículo 86.1.b) en el que deberá convocarse un concurso”.

En principio, los criterios para la designación del mejor proyecto se limitan a un único criterio: “mayor interés portuario”.

Atendiendo al principio de igualdad de armas que debe presidir todo procedimiento de concurrencia de licitadores, nos encontramos, por un lado, con una entidad sin ánimo de lucro, y por otro lado, una empresa mercantil con una finalidad clara de maximizar beneficios.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó en Sentencia de 21 de marzo de 2002, Asunto C-174/00, los criterios para definir un organismo sin fin lucrativo:
“(…) la apreciación de si un organismo actúa “sin fin lucrativo”, en el sentido de dicha disposición, ha de efectuarse a la luz del objetivo perseguido por éste, a saber, que dicho organismo no debe aspirar a obtener beneficios para sus socios, en contra de la finalidad de cualquier empresa mercantil”.

Por tanto, y a tenor de ese principio de igualdad de condiciones para su adjudicación, la Autoridad Portuaria debería de aprobar con anterioridad a la solicitud de concesión, los criterios y baremos que deberán regir en el trámite de proyectos en competencia y que han de regir un otorgamiento inspirado en los principios de publicidad y de concurrencia igualitaria, cualquiera que sea el concepto de «interés general» que se adopte, pues en caso contrario, si lo aprueban con posterioridad a la solicitud, a la que se acompañaba el proyecto, el solicitante no podrá llevar a cabo su adaptación a dichos criterios, con ruptura » de facto » de la igualdad de armas que debe presidir todo procedimiento de concurrencia de licitadores.

En el caso presente, el Real Club Náutico de Gandía, presentó en mayo de 2016 la solicitud de concesión de dársena e instalación náutico-deportiva, posteriormente la Autoridad Portuaria de Valencia anunció en el B.O.E. el inicio del trámite de Competencia de Proyectos, por el cual, y en el plazo de un mes, se incorporó como solicitante una empresa mercantil. Y a día de hoy, la Autoridad Portuaria de Valencia, no ha dictado ningún criterio ni baremo para regir la adjudicación de la competencia de proyectos, ni por supuesto ha decidido cuál de los dos competidores se adjudica la concesión.

Esperemos qué decide y cómo decide la Autoridad Portuaria de Valencia, pues su decisión será oída en todos los puertos de interés general donde se aplica la Ley de Puertos del Estado, así como algunos primos-hermanos, como son los puertos dependientes de la Comunidad Valenciana, y sometidos a la Ley 2/2014, de 13 de junio, de Puertos de la Generalitat.